O STF (Supremo Tribunal Federal) formou maioria para rejeitar a tese do marco temporal, que estabelece como terra indígena só as ocupações registradas até 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição. Até a atualização mais recente desta reportagem, o placar do julgamento está em 7 a 2 pelo não reconhecimento da tese.
O julgamento, que começou em 2021, está em sua 11ª sessão. O 1º ministro a votar nesta 5ª feira (21.set.2023) foi Luiz Fux, que acolheu o voto do relator, ministro Edson Fachin, contrário a tese. Eis o resultado parcial do julgamento:
- 7 votos contrários ao marco temporal: Edson Fachin (relator), Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, Roberto Barroso, Dias Toffoli, Luiz Fux e Cármen Lúcia;
- 2 a favor: Nunes Marques e André Mendonça.
Os ministros analisam recurso protocolado pela Funai (Fundação Nacional do Indígena) contra decisão do TRF-4 (Tribunal Regional Federal da 4ª Região), que concedeu a reintegração de posse solicitada pela Fatma (Fundação de Amparo Tecnológico ao Meio Ambiente) na área da TI (Terra Indígena) Ibirama, em Santa Catarina.
O processo que motivou a discussão trata da disputa pela posse da região. O local é habitado pelos povos Xokleng, Kaingang e Guarani, e a posse de parte da TI é questionada pela Procuradoria do Estado.
O julgamento do tema vem movimentados indígenas de todo o Brasil e está sendo acompanhado de perto por integrantes do governo de Luiz Inácio Lula da Silva (PT). Na sessão de 4ª feira (20.set), a presidente da Funai (Fundação Nacional do Indígena), Joenia Wapichana acompanhou o julgamento no plenário junto a outros 100 indígenas. Fora do STF, indígenas acompanharam a transmissão do julgamento em tendas montadas no estacionamento da Corte.
VOTOS
- Edson Fachin (relator):
O ministro votou contra a aplicação da tese do marco temporal. Fachin rejeitou o argumento de que o STF teria criado o precedente de efeito vinculante em 2009. Para o magistrado, a conclusão do Supremo ao julgar a disputa em Roraima valeu só ao caso concreto analisado, não a todas as disputas por terras envolvendo populações indígenas.
“Dizer que Raposa Serra do Sol é um precedente para toda a questão indígena é inviabilizar as demais etnias indígenas. É dizer que a solução dada para os Macuxi é a mesma dada para Guaranis. Para os Xokleng, seria a mesma para os Pataxó. Só faz essa ordem de compreensão, com todo o respeito, quem chama todos de ‘índios’, esquecendo das mais de 270 línguas que formam a cultura brasileira. E somente quem parifica os diferentes e as distintas etnias pode dizer que a solução tem que ser a mesma sempre. Quem não vê a diferença não promove a igualdade”, prosseguiu. Eis a íntegra do voto do relator (PDF – 606 KB).
O ministro também destacou que os direitos conferidos às comunidades indígenas são reconhecidos como fundamentais pela Constituição, em especial no que diz respeito à posse permanente das terras de ocupação tradicional.
Por fim, disse que os direitos originários sobre as terras tradicionalmente ocupadas independem “da existência de um marco temporal em 5 de outubro de 1988 e da configuração do renitente esbulho com conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação da Constituição”.
- Nunes Marques
O ministro discordou de Fachin e defendeu a aplicação da tese. O ministro afirmou que a decisão da Corte em 2009 é a melhor solução para conciliar os interesses de ruralistas e indígenas. Além disso, disse que o parâmetro já é utilizado em diversos casos e a revisão resultaria em uma insegurança jurídica e aumento dos conflitos fundiários.
- Alexandre de Moraes
O entendimento foi acompanhado por Alexandre de Moraes em 7 de junho de 2023. No entanto, o ministro defendeu uma mediação entre indígenas e produtores rurais. O ministro propõe que, para os proprietários não fiquem prejudicados, a União deve ser responsabilizada e pagar indenização sobre o valor total dos imóveis, e não apenas sobre as benfeitorias. Eis a íntegra do voto de Moraes (PDF – 319 kB).
- André Mendonça
O ministro afirmou que a tese pode ser uma “solução” que equilibra interesses de indígenas e de produtores rurais. Segundo Mendonça, a ausência de um marco temporal poderia criar insegurança jurídica, além de uma “problemática na situação atual no campo de uma viragem jurisprudencial”.
“O que pretendo frisar é que se a adoção da teoria do indigenato já guardaria suficiente grau de problematização com a insegurança jurídica acaso tivesse sido agasalhada no âmbito da Pet 33884 [caso Raposa Serra do Sol], a sua sibilação no atual momento depois de se ter solucionado o tema em bases objetivas com vistas exatamente a solução das relações conflituosas mostra-se, na minha perspectiva, ainda mais prejudicial à sociedade”, afirmou o magistrado.
O magistrado também propõe a negociação para evitar o translado de indígena das terras.
“Eu entendo que à luz dessa possibilidade de uma solução alternativa, há sim como se construir isso em relação àquelas áreas que não preenchem o marco temporal e o conceito de esbulho e renitente esbulho”, declarou. Eis a íntegra do voto de Mendonça no julgamento do marco temporal (PDF – 4 mB).
- Cristiano Zanin
Zanin acompanhou o entendimento do relator da ação, ministro Edson Fachin. Segundo o magistrado, a tese ignora os direitos de populações indígenas e os conflitos por terras ocorridos na história do país.
O magistrado afirmou que a Constituição Federal dispõe que a garantia de permanência de povos indígenas nas terras tradicionalmente ocupadas é indispensável para a concretização dos direitos fundamentais básicos. Eis a íntegra do voto (PDF – 344 kB).
O magistrado defendeu ainda que a indenização deverá ser feita por meio de procedimento judicial ou extrajudicial, no qual serão verificadas a boa-fé do particular e a responsabilidade civil do ente público.
- Roberto Barroso
Barroso acolheu o entendimento do relator e votou a favor do provimento da ação apresentada pela Funai. Barroso afirmou que a proteção do direito à terra aos indígenas se dá antes do processo de demarcação.
“Nós [Fachin, Moraes e Zanin] desmistificamos a ideia de que haveria um marco temporal assinalado pela presença física em 5 de outubro de 1988, reconhecendo, ao revés, que a tradicionalidade e a persistência da reivindicação em relação à área, mesmo que desapossada, também constitui fundamento de direito para as comunidades indígenas”, declarou.
O ministro acolheu ainda as observações feitas por Cristiano Zanin no caso. Barroso defendeu ainda que Estados da Federação por sua administração não pode invocar direito de propriedade sob União, como é o caso analisado pela Corte.
Dias Toffoli
O ministro votou para rejeitar a tese e afirmou Constituição Federal já definiu sobre a ocupação das terras, em favor da garantia dos territórios para os povos indígenas.
“Ao adotar a teoria do indigenato e assegurar o direito a terra e ao território indígena, a Constituição de 1988, longe de pretender assegurar o retorno dos povos indígenas a uma situação imemorial, pretendeu ser firme sim quanto a necessidade de se assegurar seu modo de vida e a permanência dela, o que se perpassa necessariamente pela ocupação de suas terras em extensão que toma por base os critérios definidos no texto constitucional ao estabelecer o conceito de terras tradicionalmente ocupadas”.
“O comando constitucional é, a meu ver, direcionado a concretização e efetividade dos direitos indígenas, que partem todos do direito a terra na dimensão dos seus modos de vida. E não há no texto constitucional previsão normativa a constituir um suposto marco temporal, a consagração que o pretendeu efetiva“, completou. Eis a íntegrado voto de Toffoli (PDF – 309 kB).
Toffoli acompanhou a redação proposta pelo ministro Cristiano Zanin em relação à indenização de não indígenas que ocuparam as terras de boa-fé. O magistrado acrescentou que o pagamento não deve ser feito em todos os casos e sugeriu a busca por soluções que não congestionem os cofres públicos.
O ministro defendeu ainda que seja concedido o prazo de 12 meses para que o Congresso Nacional crie uma legislação sobre o uso de recursos naturais em territórios indígenas.
